Voorafgaande keuzes Keuze tussen eigen personeel definitief aanwerven en personeel van een andere werkgever tijdelijk inhuren

De verboden terbeschikkingstelling

Een kleine situatieschets

In vele dagelijkse situaties doet een onderneming al dan niet tijdelijk een beroep op de hulp en expertise van werknemers van een andere onderneming.

Die beslissing kan ingegeven zijn door het feit dat de werkgever geen nieuwe vaste werknemers wil aanwerven, bijvoorbeeld omdat het slechts om een tijdelijke opdracht gaat. Het inlenen van andere werknemers steunt dan ook veelal op het feit dat het de onderneming ontbreekt aan de desbetreffende expertise, dan wel dat de onderneming zich bewust wil beperken tot haar corebusiness of zo kostenefficiënt mogelijk te werk wil gaan.

De laatste jaren doen fenomenen zoals bodyshopping, outsourcing of uitbesteding, uitlening, onderaanneming … zich veel vaker voor. Het zijn allemaal benamingen voor die terug te leiden zijn tot het ter beschikking stellen van het (eigen) personeel aan een derde. Juridisch kunnen al deze ronkende benamingen worden herleid tot één en dezelfde gevaarlijke noemer, namelijk deze van de (verboden) terbeschikkingstelling. In vele van deze dagelijkse situaties overtreedt men immers artikel 31 van de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers (hierna de Wet Uitzendarbeid). Het overtreden van dit verbod heeft verregaande gevolgen, niet alleen op arbeidsrechtelijk vlak, maar ook op strafrechtelijk vlak. Zo kan het onder meer leiden tot niet malse administratieve geldboetes.

Evolutie van het verbod op terbeschikkingstelling 

Gedurende de eerste jaren van de nieuwe wetgeving was het op het terrein relatief windstil rond dit verbod. Vanaf het begin van de jaren negentig werd het toezicht hierop verscherpt. Verscheidene ondernemingen werden tot hun niet-geringe verbijstering en ongeloof geconfronteerd met processen-verbaal van de sociale inspectie wegens overtreding van het verbod. Het ongeloof vloeide voornamelijk voort uit het feit dat het in de ogen van die ondernemingen, de dagelijkse en onschuldige situaties overtrof. Welke onderneming huurt er nu bijvoorbeeld niet eens gedurende een bepaalde periode – dag in, dag uit – een computerdeskundige of een technisch tekenaar in?

De roep om verzachting van dit onverbiddelijke verbod klonk dan ook luider en luider. Uiteindelijk werd in het kader van een Programmawet van 12 augustus, door haar publicatie in het Belgisch Staatsblad op 31 augustus 2000, een wijziging aangebracht aan het toen reeds beruchte artikel 31 van de Wet Uitzendarbeid. In de praktijk rees toen de vraag of het principieel verbod op terbeschikkingstelling van werknemers aan een andere werkgever, gebruiker slechts een papieren tijger was geworden, of nog steeds haar scherpe tanden kon tonen.

Door de Programmawet van 27 december 2012, die in werking trad op 10 januari 2013, werd onder de vlag van de strijd tegen de sociale fraude en misbruik in de vorm van koppelbazerij[1] de klok drastisch teruggedraaid en het principieel verbod op terbeschikkingstelling fundamenteel verstrengd. In de praktijk rijst dan ook de vraag naar het kader waarin de onderneming zijn activiteiten uitoefent, namelijk dat van een reële aannemingsovereenkomst of dat van de  verboden terbeschikkingstelling?

Het uitgangspunt is hoe dan ook dat het principiële verbod van artikel 31 van de Wet Uitzendarbeid blijft bestaan. Het blijft verboden om in dienst genomen werknemers ter beschikking te stellen van derden, die op hun beurt deze werknemer in hun onderneming inschakelen en over hem een deel van het werkgeversgezag uitoefenen, dat normaal enkel aan de initiële werkgever toekomt.

Het is in ieder geval zo dat het uitlenen van personeel niet per se gekenmerkt moet worden door een zekere substantie of langere duurtijd. Er kan dus wel degelijk sprake zijn van verboden terbeschikkingstelling wanneer het slechts gaat om één uitgeleende werknemer en/of om een zeer korte uitlening.


[1] Koppelbazen zijn tussenpersonen die werknemers ronselen met de bedoeling om hen onder de normale marktprijs uit te lenen aan gebruikers. Dit bijvoorbeeld door de werknemer een loon uit te betalen dat (ver) onder de wettelijk voorgeschreven minimumloonbarema’s ligt.

De juridische verhoudingen bij verboden terbeschikkingstelling

In tegenstelling tot het principe van de uitzendarbeid, waarbij het de onderneming uitdrukkelijk is toegelaten werknemers bij een derde ter beschikking te stellen, behoort deze activiteit van (verboden) terbeschikkingstelling in principe niet tot de dagdagelijkse activiteit van de desbetreffende onderneming. In dit kader spelen dan ook een aantal bijzondere actoren.

  • de werkgever-terbeschikkingsteller, zijnde de onderneming die de werknemers ter beschikking stelt van een derde;
  • de ter beschikking gestelde werknemer, zijnde de werknemer verbonden door een arbeidsovereenkomst met de werkgever-terbeschikkingsteller, waarbij hij zich ertoe verbindt prestaties te leveren bij één of meerdere gebruikers;
  • de gebruiker of derde, zijnde de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de werknemers ter beschikking worden gesteld binnen een vooraf gesloten overeenkomst, en die over de ter beschikking gestelde werknemers (een deel van) het normaal werkgeversgezag uitoefent.

Het beslissende criterium: de delegatie van werkgeversgezag

In de praktijk is het criterium bij uitstek om te oordelen of er al dan niet sprake is van verboden terbeschikkingstelling, het feit dat de gebruiker een deel van het werkgeversgezag uitoefent op de uitgeleende werknemers.

Uit de woorden ‘een deel’ kan worden afgeleid dat er van verboden terbeschikkingstelling sprake is wanneer de werknemers die ter beschikking gesteld worden, deelsnog onder het gezag vallen van de oorspronkelijke werkgever en deels onder het gezag van de gebruiker. Hierbij dient te worden onderstreept dat ook zeer minieme uitoefening van werkgeversgezag door de gebruiker volstaat om te spreken van een verboden terbeschikkingstelling.

A fortiori is er sprake van verboden terbeschikkingstelling als de gebruiker het werkgeversgezag volledig uitoefent.

In de praktijk zullen de sociale inspectie en de rechters die deze problematiek dienen te toetsen, feiten gaan opsporen die erop wijzen dat de gebruiker gezag uitoefent op de werknemers die hem ter beschikking werden gesteld.

Het eerste element dat de sociale inspectiediensten en de rechters in ogenschouw zullen nemen, is de (schriftelijke) overeenkomst tussen de werkgever die zijn personeel ter beschikking heeft gesteld en de gebruiker daarvan. Het gebeurt namelijk heel vaak dat overeenkomst uitdrukkelijk voorziet dat de terbeschikkingsteller zijn gezag over de werknemers delegeert aan de gebruiker. Bepaalde overeenkomsten vermelden zelfs uitdrukkelijk de terbeschikkingstelling van werknemers of het uitlenen van personeel. In andere overeenkomsten ligt dan weer de nadruk uitdrukkelijk op personen die diensten moeten leveren, zodat hieruit kan worden afgeleid dat het in wezen gaat over het inhuren van personeel. Het hoeft dan ook geen betoog dat in dergelijke situaties de discussieruimte bijzonder nauw wordt. De partijen hebben immers zelf hun rechtsverhouding omschreven als een verboden terbeschikkingstelling. Bij een waarachtige aannemingsovereenkomst is het voorwerp van de overeenkomst daarentegen de uit te voeren taak, ongeacht wie de taak uitvoert.

Ook in de begeleidende documenten zoals bestelbonnen, facturen of timesheets, kunnen aanwijzingen worden gevonden die zonder twijfel richting de essentie van de arbeidsrelatie wijzen, namelijk een verboden terbeschikkingstelling van personeel. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de vermelding van het totaalbedrag van een factuur. Wanneer daarbij melding wordt gemaakt van de naam van de ter beschikking gestelde werknemer, vermenigvuldigd met het aantal gepresteerde arbeidsprestaties, zal het principieel verbod op terbeschikkingstelling om de hoek komen kijken (persoon X * aantal uren = …. euro).

Ook het dragen van de werkkledij van de gebruiker kan een indicatie zijn voor de sociale inspectie/arbeidsrechtbank om te besluiten tot verboden terbeschikkingstelling. De betrokkene profileert zich immers ten volle als een werknemer van de gebruiker.

Een ander vaak aangehaald iets is de handtekening onderaan in een e-mail met melding van de gebruiker in plaats van de echte werkgever, alsook het versturen van e-mails met een e-mailadres van de gebruiker.

Of nog, de opname van de betrokkene in het organigram van de onderneming. Dat gaat immers regelrecht in tegen de logica dat de betrokkene geen werknemer is van de gebruiker.

In veel gevallen zal echter de feitelijke situatie determinerend zijn. Het gebeurt immers vaak dat de uitlener, in beginsel geen toestemming geeft om de activiteiten van zijn werknemers door de gebruiker te laten leiden, maar dat het werkgeversgezag zachtjesaan, deels verschuift van de werkgever-terbeschikkingsteller naar de gebruiker. In vele gevallen is dit een niet te vermijden proces. Het is namelijk (bijna) onmogelijk voor te stellen dat in het geval iemand dag in dag uit samenwerkt met personeel van een bepaalde onderneming, deze zich uiteindelijk niet zal identificeren met het eigen personeel.

Wettelijke principes brengen duidelijkheid

Omdat het niet steeds eenvoudig is een onderscheid te maken tussen het bestaan van een (onder)aannemingsovereenkomst en de tewerkstelling in strijd met het principieel verbod op terbeschikkingstelling, heeft de wetgever een aantal principes naar voren geschoven. Indien één van deze principes niet wordt nageleefd, en de gebruiker daarbij instructies geeft die het werkgeversgezag van de werkgever-terbeschikkingsteller dermate uithollen, kan besloten worden dat het werkgeversgezag werd uitgehold en er bijgevolg sprake is van een verboden terbeschikkingstelling van werknemers.

Een aantal van de volgende principes zijn daarbij van belang.

  • De gebruiker mag in principe steeds instructies geven met betrekking tot het naleven van verplichtingen betreffende het welzijn en veiligheid op het werk. Deze instructies zullen niet aangemerkt worden als het uitoefenen van werkgeversgezag.

  • De gebruiker kan ook een aantal andere instructies geven, zonder dat daarbij het werkgeversgezag wordt uitgehold. Daarvoor is vereist dat hij/zij voldoet aan de volgende cumulatieve voorwaarden. Indien dit niet het geval is, zou dit aanleiding kunnen geven tot een herkwalificatie als verboden terbeschikkingstelling.

    • Er moet een schriftelijke overeenkomst bestaan tussen de gebruiker (klant) en de werkgever (aannemer);

    • In die overeenkomst moet uitdrukkelijk en gedetailleerd bepaald worden welke instructies precies door de gebruiker (klant) kunnen worden gegeven, ongeacht waar deze instructies betrekking op hebben;

    • Het instructierecht van de gebruiker (klant) mag het werkgeversgezag van de werknemer (aannemer) op geen enkele wijze uithollen;

    • Voorbeeld

      Wanneer de gebruiker disciplinaire sancties mag opleggen, de vakantieplanning van de ter beschikking gestelde werknemers op zich neemt, de administratie regelt voor de afwezigheid wegens ziekte van de ter beschikking gestelde werknemers, of bepaalde nota’s gericht aan het eigen personeel ook verstuurt naar de ter beschikking gestelde werknemers, zal er sprake zijn van een uitholling van het werkgeversgezag en aldus een verboden terbeschikkingstelling.

    • De feitelijke uitvoering van de overeenkomst moet volledig overeenstemmen met de uitdrukkelijke bepalingen van de overeenkomst;
      De gebruiker die instructies geeft buiten de in de overeenkomst opgesomde instructies, zal zich geconfronteerd zien met een herkwalificatie van verboden terbeschikkingstelling.

    • De gebruiker moet onmiddellijk zijn ondernemingsraad op de hoogte brengen van het bestaan van de geschreven overeenkomst waarin hem een instructierecht wordt verleend over de werknemers van de aannemer;

De voornoemde Programmawet voert ook een bijzondere informatieplicht in voor de gebruikers, opdrachtgevers die dergelijke overeenkomsten met delegatie van het instructierecht hebben afgesloten. Ze moeten hun ondernemingsraad, of bij gebrek daaraan, het comité voor preventie en bescherming op het werk, of bij gebrek daaraan, de leden van de vakbondsafvaardiging, op de hoogte brengen van het bestaan van een dergelijke overeenkomst, zoals geregeld door het Koninklijk Besluit van 17 juli 2013.

Uiteraard geldt deze verplichting niet voor de ondernemingen waarin noch een ondernemingsraad, noch een comité voor preventie en bescherming op het werk, noch een vakbondsafvaardiging aanwezig is.

Door deze wetgeving wordt de nadruk gelegd op de feitelijke invulling van de terbeschikkingstelling, die veel zwaarder doorwegen dan louter de wil van de partijen die tot uitdrukking komt in de schriftelijk gesloten overeenkomst. Het blijft daarbij van belang te melden dat zélfs wanneer slechts ‘een deel’ van het werkgeversgezag door de gebruiker wordt uitgeoefend, een herkwalificatie als verboden terbeschikkingstelling zich opdringt.

De gebruiker die toch wenst instructies te geven die buiten deze cumulatieve voorwaarden vallen, zal zich moeten beroepen op de uitzonderlijke procedure van de toegelaten terbeschikkingstelling voor een beperkte tijd conform artikel 32 van de Wet Uitzendarbeid.